Центр принятия решений у крупных собственников переносится за пределы России. Одна из причин — смена налогового законодательства.
Без России: почему собственники вывозят сотрудников в Латвию, Люксембург и на Кипр
REUTERS / John Kolesidis

Традиционно предприниматели широко использовали иностранные юрисдикции для создания компаний с целью налогового планирования. Часто такие компании были лишь «почтовыми ящиками»: у них не было ни офиса, ни сотрудников, а у бенефициара были только учредительные документы и договор об оказании услуг с администратором.  Директора таких компаний могли одновременно выступать в этом качестве в сотнях аналогичных компаний. Через эти структуры проходили значительные финансовые потоки, которые в свою очередь влияли на эффективную налоговую ставку операционных компаний.

 

Однако налоговое законодательство и правоприменительная практика во всем мире эволюционировали, и подобные модели ведения бизнеса в настоящее время влекут за собой серьезные налоговые риски как для операционных компаний, так и для бенефициаров. Речь идет о фактическом месте управления компанией: если компания фактически управляется из одной страны, то и налоги она должна платить в той же стране. Это заставляет предпринимателей наделять зарубежные компании реальными функциями и перемещать функции управления в юрисдикцию инкорпорации компании. Возникает такое понятие, как фактическое наполнение.

 

Ранее существовавшие, по сути, только на бумаге иностранные компании получают отдельные офисы, а люди, ранее трудоустроенные в российских операционных компаниях, переезжают в иностранные юрисдикции, где становятся директорами и  операционными сотрудниками этих компаний. По сути, переносится центр деятельности и принятия решений для компании. Такие страны как Кипр, Латвия, Люксембург стали выгодоприобретателями нового законодательства России. Именно туда в основном переносят свою деятельность, а также перевозят руководящий состав крупные собственники.

 

На текущий момент есть общее понимание, что использование компании, зарегистрированной по адресу администратора и имеющей в составе управленцев лишь номинальных лиц, является рискованным.

 

Налоговое законодательство устанавливает, что иностранной организацией, управление которой осуществляется за пределами Российской Федерации, признается иностранная организация, если ее коммерческая деятельность осуществляется с использованием ее собственного квалифицированного персонала и активов в государстве ее постоянного местонахождения, с которым имеется международный договор Российской Федерации по вопросам налогообложения, или в иностранном государстве нахождения ее обособленных подразделений, с которым имеется международный договор Российской Федерации по вопросам налогообложения (п. 4 ст. 246.2 НК РФ).

 

Еще до вступления в силу данной нормы Налогового кодекса ФНС в рамках проводимых  проверок уже запрашивали у своих иностранных коллег информацию о наличии персонала в иностранной компании, резюме директоров, информацию о наличии отдельного офиса, и последние делились данной информацией.

 

Однако не существует универсального ответа на вопрос: каким должно быть фактическое наполнение иностранной компании. В данном случае необходимо прежде всего руководствоваться принципом «содержание превалирует над формой», а также исходить из действительных функций, которая выполняет данная компания. Так, например, для прямых инвестиций и для финансового центра наполнение будет разным.

 

Популярный вопрос в рамках темы: какое наполнение необходимо для компании, у которой на балансе одна инвестиция или один заем. Для поиска ответа на этот вопрос интересно обратиться к зарубежной практике, которая уже выработала требования к аналогичным ситуациям.

 

В частности, в Нидерландах существует так называемый режим существенного участия. Данный режим – это комплекс анти-уклонительных правил, которые используются, чтобы понять, возможно ли применить пониженную налоговую ставку к выплачиваемым дивидендам. В рамках данных правил детально изучаются бизнес функции на уровне косвенного акционера нидерландской компании в отношении инвестиции: в частности, необходимо наличие сотрудников, которые отвечают за функционирование или развитие бизнеса инвестиции.

 

Интересно также обратиться к правоприменительной практике в Австрии: так для целей использования пониженных ставок налогов у источника выплаты дивидендов необходимо удостовериться, что владелец австрийской инвестиции выполняет какие-либо дополнительные функции в отношении этой инвестиции, например, осуществляет консультирование по управленческим вопросам. При этом в рамках проведения контрольных мероприятий австрийские фискальные органы могут также запросить информацию о количестве персонала, его функционале.

 

Очень жесткими являются положения немецкого налогового законодательства. Там также необходимо доказывать, что акционер немецкой компании, или компания, стоящая над акционером немецкого актива, имеет необходимый уровень фактического наполнения. Иными словами, такая компания обладает не только директорами, но и соответствующим персоналом, достаточно квалифицированным, чтобы вести данное направление бизнеса.

 

Рассмотренные выше примеры взяты из стран с серьезной фискальной дисциплиной и сложными правовыми конструкциями. Но именно использование аналогичных механизмов, с моей точки зрения, позволит избежать споров с российскими проверяющими. Все это приведет к существенному удорожанию иностранной структуры, и тут уже необходимо будет изучать вопрос о том, что дешевле: содержать иностранную структуру или перевести всю деятельность в Россию.

 

Дмитрий Кленов
партнер UFG Wealth Management